Acusación Constitucional contra Intendente de VIII Región del Bío Bío, doña Jacqueline Van Rysselberghe.

EN LO PRINCIPAL: formula acusaciones;  primer otrosí: acompañan documentos; segundo otrosí: se cite a declarar;  tercer otrosí: solicita diligencias; cuarto otrosí: se tenga presente; quinto otrosí: certificado.

H. CÁMARA DE DIPUTADOS

Los diez diputados que firmamos el presente escrito, domiciliados para estos efectos en la sede central de la Cámara de Diputados, en Valparaíso, a US. respetuosamente señalamos:

En virtud de lo establecido en el artículo 52 N° 2 de la Constitución, venimos en presentar acusación constitucional en contra de la Intendenta de la VIII Región, señora Jacqueline Van Rysselberghe, designada por D.S. N° 261, de 2010, del Ministerio del Interior, por las razones de hecho y derecho que señalamos a continuación.

La acusación constitucional esta regulada en nuestro sistema jurídico en el art. 52 N° 2 y 53 N° 1 de la Constitución, en el Titulo IV de la LOC del Congreso Nacional y en los reglamentos de la Cámara de Diputados (Titulo V del Libro Tercero); y del Senado (Párrafo I del Titulo XII).

I.  Cumplimiento de  los requisitos  constitucionales de la acusación constitucional.

De acuerdo al articulo 52 N° 2 de la Constitución, en  relación al artículo 37 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, no menos de diez ni más de veinte diputados pueden formular una acusación constitucional en contra de ciertas  personas y autoridades, en este caso, una Intendente, por una o mas de las causales taxativamente determinadas en el texto constitucional (artículo 52 N° 2, literal e). Esta acusación debe presentarse por escrito mientras el sujeto pasivo de la acusación, en este caso, la Intendente de la VIII Región del Bío Bío se encuentra en funciones o, en un período de tres meses siguientes a la expiración en su cargo (artículo 52 N° 2, inciso 3°).

La acusación se presenta en este caso en contra de la señora Intendenta de la Región del Bio Bio, doña Jacqueline Van Rysselberghe quien se encuentra en el cargo a contar del 11  de marzo del año 2010, de acuerdo al Decreto 261 del Ministerio del Interior, publicado en el diario Oficial del 21 de Julio de 2010.

En el presente caso, somos diez diputados de la República.  La acusación la presentamos en la Cámara de Diputados. La hacemos en contra de una de las autoridades que la Constitución establece como acusables, es decir, una intendenta. Los intendentes están señalados en el número 2) letra e) del artículo 52, de la Constitución como autoridades acusables. Asimismo, lo hacemos por una de las causales que la Constitución indica respecto de este tipo de autoridades: la infracción de la Constitución. 

Consideramos, entonces, que hemos cumplido con los requisitos de admisibilidad de la presente acusación.

II. La acusación constitucional contra Intendentes constituye una práctica  constitucional constante en nuestro ordenamiento constitucional desde el siglo XIX. Tanto bajo la Constitución de 1833, como bajo la Constitución de 1925, y desde el año 1990 en adelante, bajo el imperio de la actual Constitución, se han presentado  acusaciones contra intendentes. Durante la Constitución de 1833,  se presentaron cinco acusaciones constitucionales: en 1850 (Intendente de Aconcagua, José Manuel Novoa), en 1858 (Intendente de Concepción Adolfo Larenas), 1864 (Intendente de Aconcagua José Pérez Mascayano),  1864(Intendente de Colchagua, Ángel Prieto y Greg) y en 1876 (Intendente de Valparaíso Francisco Echaurren Huidobro).

Durante la Constitución de 1925,  se presentaron ocho acusaciones constitucionales contra intendentes: en 1972 (Intendente de Concepción Vladimir Chávez Rodríguez; del Bío Bío Federico Wolf Álvarez; de Santiago, Alfredo Joignant Muñoz); en 1973 (Intendente de Santiago, Jaime Faivovic Waissbluth; el de Valparaíso, Carlos  González Márquez; el de Ñuble, Luis Quezada Fernández; el de Talca, Francisco Reyes Álvarez y el de Concepción, Fernando Álvarez Castillo).

Durante la vigencia de la Constitución de 1980, se han presentado tres acusaciones contra intendentes. El año 2002, contra el Intendente de la Región Metropolitana,  don Marcelo Trivelli;   en el año 2004, contra el Intendente subrogante de la V Región,  don Iván de la Maza; y en el año 2010, contra  doña Ximena Matas Quilodrán como Intendenta de la Región de Atacama

Así, el Congreso Nacional ha tenido la oportunidad de conocer y pronunciarse, en nuestro devenir de Estado de Derecho y de Estado Constitucional, respecto de diversas acusaciones constitucionales contraIntendentes, por distintas causales taxativamente señaladas en los  respectivos textos constitucionales, desde la Constitución de 1833 hasta el presente.

La acusación implica formular la imputación de una infracción, de un abuso o desviación de poder o de un delito, a  una persona que se desempeña como autoridad o alto funcionario estatal.  El sujeto pasivo de la acusación constitucional, dentro del procedimiento de acusación, tiene las garantías de un justo y racional procedimiento como determina el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental, como asimismo los artículos 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, y los parámetros jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Sentencia Caso Tribunal Constitucional del Perú, Serie C N° 71).

III. La acusación constitucional.

La facultad de imponer sanciones jurídico políticas por parte del Congreso Nacional a través de la acusación constitucional, denominado también juicio político, es una facultad privativa y discrecional de dicho órgano constitucional, dentro de los límites que derivan de la propia Constitución, del principio de razonabilidad y proporcionalidad, como asimismo del respeto de los derechos fundamentales y del debido proceso.

Mediante la acusación constitucional, un grupo de parlamentarios formula la imputación de que una autoridad incurrió, con sus acciones u omisiones, en ejercicio de su cargo, en una causal que justifica su remoción.

Como es usual en el derecho constitucional latinoamericano, la acusación constitucional denominado también juicio político, con algunas matizaciones,  es, aquel que permite iniciar un procedimiento a los funcionarios enumerados en el texto constitucional respectivo, en razón de las infracciones constitucionales, abusos o desviaciones de poder, delitos o "faltas políticas" cometidas en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad como señala Paulo Broussard en Brasil, de "retirar el poder de quien hace mal uso de él e impedir que [...] pueda ser reinvestido de poder en el futuro." (Broussard, Paulo. O impeachment. Editora Saraiva. 2da. Ed, 1992. p. 77). Al respecto,el distinguido tratadista Germán Bidart Campos, en Argentina, refiere que "se

lo denomina juicio "político" [...] porque no es un juicio penal; en él no se persigue castigar sino separar del cargo; no juzgar un hecho como delictuoso, sino una situación de gobierno como inconveniente para el Estado" (Manual de Derecho Constitucional Argentino. Ediar., 1986. p. 612)". En la misma perspectiva se pronuncian los distinguidos constitucionalistas mexicanos Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, los cuales precisan que el juicio político se caracteriza por su desarrollo en sede parlamentaria y ser un procedimiento de enjuiciamiento de altos funcionarios públicos con “la consecuencia, de que el fallo condenatorio únicamente implica la destitución e inhabilitación del responsable, el cual posteriormente, si su conducta esta tipificada penalmente, puede ser sometido a un proceso ante los tribunales ordinarios” (Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, Ed. Porrúa, 2005, p. 728 – 729). José Korseniak en Uruguay considera que las consecuencias de la acusación constitucional, cuando la decisión es condenatoria, son dos: “separar del cargo al gobernante enjuiciado, que queda sujeto a juicio conforme a la ley, lo que significa su pase a la justicia ordinaria. El primero de los efectos tiene el contenido de una destitución” (Primer curso de derecho público. Derecho constitucional. Cuarta edición. Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2008, p. 508).

La finalidad que se persigue con la acusación constitucional en Chile es la misma, que en los demás Estados latinoamericanos, consistente en que el Congreso Nacional, después de que la Cámara de Diputados declare a lugar la acusación y el Senado se pronuncie por su culpabilidad, es que la autoridad cese en el cargo. Conforme a los términos constitucionales, "por la declaración de culpabilidad, queda el acusado destituido de su cargo" además de quedar inhabilitado para el desempeño de funciones públicas, sean o no de elección popular, por el término de cinco años (artículo 53 N° 1, inciso 4° de la Constitución).

La acusación exige la imputación de una  determinada conducta a la autoridad respectiva ya sea por infracciones constitucionales, abusos o desviaciones de poder, violaciones de derechos fundamentales o la comisión de determinados delitos. Esta acusación debe basarse en hechos claros y precisos y enmarcarse en la o las causales que para cada persona o autoridad pasible de acusación la Constitución establece.

Respecto de los intendentes y gobernadores, que es la situación que nos corresponde considerar, la Constitución establece dos causales: la infracción de la Constitución y la comisión de ciertos delitos ("traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión") (art. 52 N° 2, letra e)).

La acusación constitucional es así  un mecanismo reglado de remoción.

Primeramente, porque la Constitución establece quiénes pueden acusar, quiénes pueden ser acusables y por qué  causales, en qué plazo y con que quórum de respaldo. El texto constitucional determina las funciones y atribuciones que les corresponden a la Cámara de Diputados y al Senado. La Cámara debe determinar "si han o no  lugar las acusaciones que no mas de diez ni menos de veinte de sus miembros formulen" contra las personas acusables (art. 52 N° 2, inciso 1°); el Senado, en cambio, debe resolver "si el acusado es o no culpable del delito o infracción o abuso de poder que se le imputa" (art. 53 N° 1 inciso 3°).

La Ley Orgánica del Congreso, por mandato de la Constitución (art. 52, N° 2, inciso 2°) configura y complementa el procedimiento determinado constitucionalmente y determina las garantías del acusado. Estas establecen la necesidad de notificar  la acusación constitucional (art. 39), la de la persona acusada de concurrir a hacer personalmente su defensa o  presentarla por escrito en el procedimiento desarrollado ante la Cámara (art. 39), solicitar que la Sala de la Cámara no admita la acusación a trámite (art. 43) e intervenir durante la votación en la Cámara (art. 45). También dicha ley establece que la acusación debe votarse, separadamente, de acuerdo a los capítulos  que contenga la acusación constitucional (art. 51).

La acusación se presenta por acciones u omisiones que la autoridad acusada, haya realizado en el ejercicio de la  función pública de que se encuentra investido.

IV. HEMOS ESPERADO UN PLAZO PRUDENCIAL PARA FORMULAR Y

PRESENTAR ESTA ACUSACIÓN.

Queremos partir por señalar que una vez conocidos los hechos que fundan esta acusación, el Gobierno se entrevistó con la Intendenta; pidió informes; hizo una investigación interna; hubo reuniones de alto nivel en el palacio de Gobierno.

El 16 de febrero, después de casi dos semanas de conocidos los hechos, el Gobierno descartó remover a la Intendenta y la confirmó en su cargo. Consideró que no habían irregularidades (no hay documentos ni certificados de inhabitabilidad falsos ni se han comprometido recursos; los datos recabados no sustentan ni justifican las denuncias  efectuadas) y que la Intendenta había realizado una muy buena gestión.

Nosotros, en cambio, consideramos  que hay antecedentes suficientes para acusar constitucionalmente a la Intendenta.

Tenemos en cuenta que la Constitución no exige un nivel de prueba determinado de los hechos que se imputan. Exige sólo que los antecedentes incriminatorios  se aprecien en conciencia (la Constitución dice que el Senado decide “como jurado”). Es decir, los parlamentarios pueden considerar 5cualquier tipo de prueba y darle el valor probatorio que estimen pertinentes. Lo importante es que adquieran una íntima convicción que ha lugar a la acusación en la Cámara, y  luego, en el Senado, que hay culpabilidad.  En todo caso, aquí existe una confesión de la Intendenta (la grabación de la asamblea del 9 de septiembre); declaraciones de testigos –pobladores-; presunciones; innumerables declaraciones de prensa, que demuestran que la Intendenta incurrió en la causal que se le imputa.

Queremos advertir, sin embargo, que toda esta situación está rodeada de contradictorias declaraciones,  por desmentidos a medias, por intervenciones que aparecen y desaparecen a conveniencia. Se dice una cosa y luego otra. Se afirma algo  que luego se niega. Desde que se formulan las declaraciones centrales que fundan esta acusación (9 de septiembre) hasta que se hace pública a finales de febrero, la Intendenta, ni nadie del Gobierno, precisan o rectifican lo que ella dijo. Pero una vez que se conocen comienza una cadena infinita de justificaciones, de cambios de opinión, de descalificaciones. Queremos subrayar que durante cinco meses, hubo declaraciones que estuvieron a firme.

Consideramos que lo que aparece de manifiesto en las declaraciones de la Intendenta, en los pobladores que han declarado por los diarios, en la disputa generada en los partidos que forman la coalición de Gobierno, en las contradicciones en que ha incurrido el Ministerio de Vivienda con la acusada, son hechos de la mayor gravedad.

Por de pronto, porque la Intendenta es la representante natural e inmediata del Presidente de la República en la  región. Le corresponde, entre otras importantes funciones, el gobierno de la región, mantener el orden público, y efectuar una serie de reportes al Presidente. Se requiere, en consecuencia, personas de alto nivel y de una probidad intachable.

Nos preguntamos entonces cómo puede seguir en funciones alguien a quien se le reprocha que genera falsas expectativas en la gente y que ha empleado expresiones absolutamente inadecuadas, como dijo el Ministro del Interior –jefe superior de ella- hace apenas unos días por el diario La Segunda. Nos sorprende y nos preocupa tal declaración. La Octava Región es la tercera región en cantidad de población del país, y su importancia relativa dentro del país es enorme, por sus centros pensantes (universidades), industrias, puertos, etc. No puede estar en su dirección una autoridad cuestionada de la forma en que aquí demostraremos.

Enseguida, la Intendenta ha reconocido  que todas las autoridades superiores de gobierno y administración en la Octava Región son cercanas a ella, y de su plena confianza política. Recordemos  que ella, además,  fue alcalde de Concepción durante muchos años. Es decir, tiene influencia y poder decisorio en todo el aparato público de la Región. El Presidente de Renovación Nacional ha dicho que la Intendenta no ha integrado a personas de su partido a su gestión.

Es decir, se reconoce públicamente  que una región es manejada por militantes de un partido, sin que quede claro qué los motiva (la lealtad a la Intendenta o a la gestión del interés público, labor propia de la Administración). Hay entonces, una  confusión de roles de una ex alcaldesa, con un equipo de gobierno y administración leales únicamente a ella, y predominantemente del partido de la que fue Vicepresidente la acusada. No sorprende que los mas férreos defensores de su actuación, hayan sido los dirigentes de su partido (los H. senadores Coloma y Novoa del partido UDI).

Esto es particularmente delicado porque, de acuerdo a la Constitución, el Intendente coordina, supervigila o fiscaliza a los servicios públicos que operan en la región. Asimismo, por  mandato legal, la Intendenta debe poner en conocimiento de la Contraloría y de los Tribunales todos los hechos que puedan generar responsabilidad administrativa, civil o penal en contra de algún funcionario de las instituciones sujetas a su fiscalización o supervigilancia. Además, los intendentes deben informar al Presidente sobre el comportamiento ministerial de los jueces. También, el Intendente puede proponer nombramientos y remociones de autoridades regionales.

Nos preguntamos cómo puede cumplir adecuadamente estas funciones alguien que ha erosionado su legitimidad de la forma en que a la opinión pública le consta. Cómo el Presidente  y el Ministro del Interior pueden seguir confiando en alguien que siendo “su representante natural e inmediato”, confiesa que “logramos  convencer a Santiago de que sí estaban afectadas las viviendas…  inventamos una historia y pudimos hacer que este proyecto no se nos escapara de las manos” si uno de sus roles es “mantener permanentemente  informado al Presidente de la República sobre el cumplimiento de las funciones del Gobierno interior de la región (artículo 2° letra d,  Ley sobre Gobierno  y Administración Regional). ¿Cómo se puede seguir creyendo en la fidelidad de esa información?

Del mismo modo, esta es una situación que parece nunca acabar, pues cada día aparecen nuevas irregularidades. Mientras terminamos de afinar esta acusación, concejales del municipio de Concepción denuncian que documentos vinculadas a la Población Aurora, desaparecieron o fueron adulterados; y el mismo modus operandi empleado en dicha población, se usa en Talcahuano, en la población Centinela (gestiones para saltarse requisitos; resoluciones del Minvu en tal sentido, etc.).

Acusamos entonces, porque estamos seriamente preocupados por lo que está pasando con la Intendenta en la región. Dado que el Presidente de la República, no obstante, decidió mantenerla en el cargo, con una presión pocas veces vista del partido donde milita, no nos queda otra alternativa que la acusación para removerla de su cargo.

Lo hacemos sinceramente preocupados por el bienestar de la región, por el respeto a la autoridad republicana, por la responsabilidad que como dirigentes tenemos hacia las personas que componen nuestro electorado. Lo hacemos porque no compartimos un liderazgo a cualquier costo  y sectario; en que hay abuso de la buena fe de pobladores necesitados; en que se tuerce la institucionalidad para sacar adelante proyectos personales; en que cuando las cosas se ponen difíciles, se descalifica, se cobran lealtades, y se obvia la responsabilidad por las propias actuaciones endosándoselas al resto o a subordinados; en que se usa cargos para formarse plataformas que los lleven hacia otros cargos anhelados.

El Vicepresidente de Renovación Nacional Manuel José Ossandón, el 8 de febrero, en La Segunda,  advirtió lo que venía: “todo lo que ha pasado va a terminar afectando la imagen del Gobierno, esto se va a transformar en un segundo Magallanazo, por  algo que no sabían, porque si hay algo que ha hecho bien el Gobierno, es trabajar en la reconstrucción… el Gobierno y el Presidente van a asumir un tremendo costo  por eso si no se corta luego, el único que va a perder es el Gobierno, porque va a asumir un costo injusto”.

El Gobierno no actuó. Lamentamos aquello. Creemos que aún puede hacerlo. Pero no podemos seguirlos esperando. Nosotros, como diputados, facultados para presentar una acusación, podemos poner término a esta situación. Para eso, la Constitución nos exige  que le imputemos a la Intendenta haber infringido la Constitución, por actos u omisiones concretas.  Eso es lo que haremos a continuación.

V. ADVERTENCIA PRELIMINAR.

Solidarizamos con los pobladores de  Aurora de Chile. Llevan mucho tiempo pasándola mal. Comprendemos su angustia y su dolor. Muchos chilenos fueron afectados por el terremoto de febrero del año recién pasado.

Creemos interpretarlos cuando consideramos que Uds no piden  ni han pedido saltarse las reglas. Uds no quieren privilegios ni abusos que los beneficien en perjuicio de otros chilenos necesitados. No quieren ser regaloneados como les dijo la Intendenta. Uds no son autores de lo que ha pasado. Son víctimas de una autoridad que ha utilizado todo su poder para seguir adelante con su proyecto de ayuda, a cualquier costo. Se ha abusado de su buena fe. Los pobladores de Aurora de Chile creyeron en las autoridades que les dijeron que había cosas que se podían hacer, en circunstancia que el sistema jurídico lo impedía. La acusación constitucional no afecta a los pobladores que fueron engañados y manipulados por la Intendenta. Al contrario. De prosperar la acusación constitucional, habrá quedado demostrado que ellos fueron inducidos a realizar actuaciones irregulares porque una autoridad en quien creían, los engañó.

Cualquiera sea el resultado de la presente acusación,  los diputados acusadores no los dejaremos solos.

Ustedes saben lo que significa luchar por lo que uno cree correcto. Eso es lo que estamos haciendo al presentar esta acusación. La Constitución nos faculta para hacerlo. Hay garantías suficientes para la acusada: dos instancias (Cámara y Senado), derecho a defensa, votación  publica, examen de una comisión que recopila antecedentes e  informa. A diferencia de lo que los pobladores de Aurora de Chile han padecido, noestamos torciendo la ley y teniendo un doble discurso. Creemos que estas palabras preliminares son necesarias de decir antes de desplegar esta acusación en detalle.

VI.  LA CAUSAL DE ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL  DE "INFRINGIR LA CONSTITUCIÓN".

Como ya señalamos, a un intendente se le puede acusar constitucionalmente por  infringir la Constitución. La misma causal se le aplica a los Ministros de Estado y al Presidente de la República, con algunos matices.

En relación a esta causal, es necesario realizar las siguientes puntualizaciones:

1. Lo que se exige es que se haya transgredido, violentado, quebrantado, la Constitución, como pacíficamente lo  determina la doctrina constitucional (Alejandro Silva Bascuñán,  Tratado de Derecho Constitucional, Tomo VI, Editorial Jurídica de Chile, p. 147 y  151; Humberto Nogueira Alcalá, Mario Verdugo Marinkovic y Emilio Pfeffer Urquiaga, Derecho Constitucional, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p. 157).

La infracción de la  Constitución implica una trasgresión de ella a través de actos u omisiones que afecten uno o mas  bienes jurídico constitucionales o derechos fundamentales y garantías constitucionales, por tanto, dicha trasgresión puede constituir una vulneración objetiva de principios o reglas constitucionales, como puede también afectar la esfera subjetiva de uno o mas derechos fundamentales y sus respectivas garantías constitucionales.

La infracción a la Constitución debe ser desarrollada  personalmente por la autoridad o persona acusable constitucionalmente, a través de  actos u omisiones desarrolladas en el ejercicio de sus funciones, como es, en este caso, las de intendente; dichos  actos  u omisiones deben ser desarrollados deliberadamente por la persona o autoridad cuestionada, realizada con culpa o dolo, debiendo  afectar clara y significativamente un enunciado jurídico constitucional.

Así, cualquier norma constitucional que sea vulnerada o quebrantada por el sujeto pasivo de la acusación constitucional, constituye una infracción constitucional, no importando si dicha  norma constitucional corresponda a la parte orgánica o dogmática de la Constitución, lo que configura la causal de acusación constitucional analizada de infracción constitucional.

2. La Constitución entiende que la causal se configura por la mera infracción de la Carta Fundamental.

3. A diferencia de la causal que se aplica al Presidente de la República, en cuyo caso se  exige que esta infracción  a la Constitución sea desarrollada por el sujeto pasivo "abiertamente", la  infracción constitucional del intendente no exige este calificativo, debiendo entenderse que esta diferencia de  configuración constitucional tiene un efecto útil.

4. La causal de acusación constitucional no se sanea por retractación. Sólo pierde eficacia jurídica por el transcurso del plazo de caducidad establecido constitucionalmente para formular la acusación que, tratándose del Intendente, es mientras esté se encuentre en funciones o en los tres meses siguientes a la expiración en su cargo.

5. En nada obsta a esta causal que la Constitución indique que el Intendente debe ejercer sus funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente de la República (art. 111). De un lado, porque la causal la configura otra norma constitucional (la letra e) del N° 2, del art. 52) y, del otro, porque todos los órganos del Estado "deben someter su acción a la Constitución" (art. 6°). Además, expresamente la letra f) del art. 8° de la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, contempla como causal de cesación en el cargo  del intendente, la destitución por acusación constitucional.

Las infracciones a la Constitución constituyen una norma constitucional abierta. Así, las sanciones que impone el Congreso Nacional a través de una acusación constitucional por esta causal deben aplicarse con el mayor rigor y ponderación, pues de otro modo se estaría afectando el respeto a la Constitución, el debido proceso, y la credibilidad de  las instituciones parlamentarias que deben ser preservadas. Han sido consideradas en el pasado constitutivas de esta causal de infracción de la Constitución, en relación a intendentes, las siguientes situaciones: haber puesto término al funcionamiento de una  radio; reiteradas  violaciones a las normasre lacionadas con el ejercicio de determinados  derechos (reunión, libertad personal, inviolabilidad del hogar, igualdad ante la ley, libertad de información); represión de manifestaciones; allanamientos y detenciones ilegales; usurpación de atribuciones judiciales [3].

V. El intendente, autoridad de gobierno de la región.

El intendente cumple un rol central en el gobierno y administración interior del  Estado. La Constitución determina en su artículo 111 que “El gobierno de cada región reside en un intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la República”. Ello se refleja en que es "el representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio de su jurisdicción" (art. 1°, Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, LOCGAR). A su vez, el inciso 3° del mismo artículo 111 comentado, precisa  que “el gobierno regional estará constituido por el Intendente y el consejo regional”. El Intendente es así el órgano de gobierno en la  región, además de ser el ejecutivo del Gobierno regional, que de acuerdo  con la Constitución, le corresponde la administración superior de cada región, teniendo como objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región (art. 111, inciso 2°) El vínculo de intendente con el Jefe  de Estado se concreta en que es un funcionario de su exclusiva confianza (art. 111 y 32 N° 7 de la Constitución; art. 1°, LOCGAR). También en que le corresponde dirigir las tareas de gobierno interior. Mientras el gobierno de cada  región reside en el intendente, la administración superior recae en el gobierno regional (art. 111, Constitución y art. 13 LOCGAR). Al Presidente le corresponde "el gobierno y la administración del Estado" (art. 24, Constitución) Además, dichas tareas de gobierno y 10administración las debe ejercer "de conformidad con las orientaciones, órdenes e instrucciones que le imparta el Presidente de la República directamente o a través del Ministerio del Interior" (art. 2° letra a) LOCGAR). Esto está en relación en que los intendentes y los gobiernos regionales "se relacionarán con el Presidente de la República a través del Ministerio del Interior" (art. 105, LOCGAR). No obstante, la ley exige "mantenerpermanentemente informado al Presidente de la República sobre el cumplimiento de las funciones del gobierno interior en la región" (art. 2°, letra b) LOCGAR).

Por otra parte, al intendente le corresponde, de acuerdo a la Constitución, "la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los  servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región (art. 112, LOCGAR). Para tal  efecto, puede solicitar los informes, antecedentes, o datos que requieran para dichos fines, debiendo éstos proporcionarlos oportunamente (art. 10, LOCGAR).  Sin embargo, ello debe concretarse dentro del marco jurídico  constitucional, no puede vulnerar o infringir la Constitución (arts. 6° y 7°).

El intendente debe ser una persona prudente y ponderada. Por ello, la ley exige estrictos requisitos para su nombramiento (art. 6°, LOCGAR). Dicha exigencia se funda en que entre otras funciones,  le corresponde, por ejemplo, velar porque en el territorio de su jurisdicción se respete la tranquilidad, orden público y resguardo de las personas y bienes; requerir el auxilio de la fuerza pública; adoptar las medidas necesarias  para prevenir y enfrentar situaciones de emergencia o catástrofe (art. 2°, letra b), c), ñ) LOCGAR).

Los que firmamos la presente acusación, lo hacemos convencidos que a pesar que el Intendente debe dirigir las tareas de gobierno interior, como ya se indicó, "de conformidad con las orientaciones, órdenes e instrucciones que le imparta el Presidente de la República directamente o a través del Ministerio del Interior", los actos en que se funda la presente acusación, no fueron producto de órdenes presidenciales ni ministeriales.

VII. Capítulos de la presente acusación constitucional. De conformidad al artículo 51 de la Ley Orgánica del Congreso Nacional, la acusación debe desglosarse en capítulos. Estos son los "hechos específicos que, a juicio de la Cámara de Diputados, constituyen cada uno de los delitos, infracciones o abusos de poder que, según la Constitución Política, autorizan para interponerla".

Los capítulos de la presente acusación, son los siguientes:

VII.1. PRIMER CAPÍTULO: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA, MEDIANTE LA ENTREGA DE INFORMACIONES DELIBERADAMENTE ERRÓNEAS A LOS POBLADORES, A LA OPINIÓN PÚBLICA Y A LAS AUTORIDADES SUPERIORES DEL ESTADO.

A. Descripción general de los hechos.

Los antecedentes sobre los cuales se sustenta este capítulo de acusación constitucional dice relación con las declaraciones efectuadas por la intendente, 11doña Jacqueline Van Rysselberghe, ampliamente recogidas por los medios de comunicación social, en las cuales se  falta a la verdad o se oculta la información correcta se realizan maquinaciones engañosas, impropias de la probidad con las cual debe desarrollar  sus funciones una intentednte de la República.

B. Desarrollo de los hechos.

En la costanera del río Bío-Bío, en el sector Pedro de Valdivia Bajo, en Concepción, se encuentra lapoblación Aurora de Chile. Viven ahí cerca de 500 familias, en casas de diverso tipo, con títulos precarios de dominio y sin casi nada de urbanización.

Aproximadamente hace dos años atrás, la entonces alcaldesa de Concepción y actual Intendenta,  impulsó un proyecto habitacional que pretendía seguir adelante con el reordenamiento de la costanera del Biobío en los sectores de Pedro Valdivia Bajo en Concepción.  Dicho proyecto se denomina conjunto habitacional Aurora de Chile

La construcción del conjunto habitacional fue licitado por EGIS de la Municipalidad de Concepción,  el 31 de Diciembre de 2009, y adjudicado a la Empresa GPR en los primeros meses de 2010 De acuerdo a las bases de licitación  de un solo contrato, el proyecto habitacional estaría formado por 13  edificios de departamentos y la construcción de 88 viviendas pareadas, construidas en tres macrolotes, por tres etapas. La  Etapa I, con  7 edificios de 140 departamentos, con equipamiento, áreas verdes y urbanización del condominio. La Etapa II, con 4 edificios de 80 departamentos; macrolote de 40 viviendas  con equipamiento, áreas verdes y urbanización del condominio. Y la Etapa III, con 48 vivienda y 2 edificios de 40 departamentos.

El financiamiento provendría por dos  vías. Por una parte,  la empresa adjudicataria, de forma conjunta a la EGIS municipal, debían postular y ganar  fondos del D.S 174 de Vivienda y Urbanismo del año 2005, que reglamenta el Programa de Fondo Solidario de Vivienda. Por la otra, el financiamiento consistiría en los fondos de Subdere que recibiría el Municipio.  Sin embargo, tras el terremoto del 27 de Febrero de 2010, las posibilidades de continuar con este proyecto, resultaron imposibles, debido a los requerimientos de fondos que serian empleados para la reconstrucción de la región.  Además, en el sector se está construyendo un puente (El Chacabuco). Algunas de las casas serán expropiadas para prolongar y ensanchar la calle de acceso a dicho puente Asimismo, no todas las casas resultaron  afectadas por el terremoto; sólo el 40% tiene esa condición. Eso representaba una dificultad, por la exigencia que el 80% de las familias que se postulen a proyectos colectivos, tengan sus casas dañadas.

Producido el terremoto del 27 de febrero de 2010, el 9 de abril del mismo año, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo  realizó un llamado a concurso en condiciones especiales para proyectos de construcción del Programa Fondo Solidario de Vivienda, para aquellas  regiones afectadas por el terremoto, 12 mediante Resolución exenta 2186, con el objeto de hacer frente a las reconstrucciones en materia de vivienda. De acuerdo al art. 3, literal f, de dicha resolución, se establece que “Para proyectos colectivos participantes en el presente llamado, se exigirá que el grupo organizado esté integrado a lo menos con un 80% de familias damnificadas.  Excepcionalmente, podrá existir proyectos con un porcentaje menor al  antes señalado, autorizado por el Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, previa solicitud fundada del Director del Serviu de la Región correspondiente”.

El 31 de agosto de 2011, el Alcalde de Concepción, señor Patricio Kuhn, por oficio N° 1013,  envía a  don Sebastián Salas Cox, Director de Serviu de la Región del Bío Bío una solicitud de excepción para postular a Subsidios de Reconstrucción post-terremoto en el Sector Aurora de Chile, atendiendo a que el catastro de daños del Sector Aurora de Chile I, que cuenta con alrededor de 350 familias, “arrojó un porcentaje menor al 80% de damnificados con certificados de inhabitabilidad, solicitando  su gestión ante el Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, a  fin de que la situación quedara amparada en la Resolución N° 2186, del Llamado Especial de Proyectos de Reconstrucción.   El 9 de septiembre la Intendenta Jacqueline Van Rysselberghe se reúne con vecinos de la población Aurora de Chile, de la Junta de Vecinos Siglo XXI, asamblea realizada en el gimnasio de  la Escuela Santa Catalina de Siena, ubicada en calle Errázuriz número 54,  sector Aurora de Chile, ciudad de Concepción, a la que asistieron cerca de 300 personas. A ella asistió la acusada con el objeto de informar sobre el avance del proyecto y las gestiones que consideraba necesarias para agilizar el proyecto y lograr que se obtuviera a través del Subsecretario de Vivienda y Urbanismo la aprobación de la Resolución Exenta 2186.

En dicha reunión, cuyo video y  audio se acompaña protocolizado notarialmente, la Intendente Van  Rysselberghe confiesa  a los pobladores como inventó una historia en que las viviendas estaban dañadas o afectadas, utilizando el hecho del terremoto del 27 de febrero y el problema del puente, así señaló:

“Nosotros usamos el tema del puente para que este proyecto no se nos cayera. No se si me explico. Nosotros dijimos en Santiago, esa es la verdad, que este proyecto era super importante llevarlo adelante, porque como la gente de Santiago no conoce acá, porque afectaba a todas las casas … ja, ja,ja, (risas de la asamblea). Y por eso nos mantuvimos completos, porque si no me habrían dado la solución … no estaba todavía definido por donde sale el puente. Pero habría solucionado el tema de las casas que salen, como fue el tema de la costanera, por ejemplo, sin solucionar el tema de la población completa.

Nosotros usamos el tema del terremoto y el tema del puente a favor de ustedes. Y dijimos  que el puente casi abarcaba la población completa por que sino, la verdad, es que todas las casas se iban a ver afectadas. Poquito más, poquito menos, eso fue lo que dijimos”. Luego, la Intendente Van Rysselberghe, relata como mintió y trato de engañar a las autoridades administrativas del Ministerio de la Vivienda en Santiago, urdiendo una historia falsa, además de engañar a los pobladores acerca de que las autoridades de Santiago, habían aceptado incorporarlos en el proyecto habitacional, aún cuando no tenían certificados de inhabitabilidad ni estaban terremoteados:

“Y por eso nos aceptaron meter un porcentaje muy importante de personas que no tienen certificados de inhabitabilidad. Hay cerca-el grupo de ustedes- de 60% de las personas que no tienen certificados de inhabitabilidad, que no están terremoteadas. Y que sin embargo, van a ser beneficiadas por el proyecto. Porque logramos convencer en Santiago de que sí estaban afectadas…Porque como se había caído el puente, entonces el puente estaba afectado por el terremoto, y como el Puente estaba afectado por el terremoto eso lo afectaba a ustedes y también estaban afectados por el terremoto; y la fábrica y no se qué.  Inventamos una historia y pudimos hacer que este proyecto no se nos escapara de las manos. Y  tenemos hoy día la autorización del Subsecretario para poder seguir avanzando.”

La verdad de los hechos es que la intendenta sólo presentaría el proyecto con posterioridad a tal reunión con los pobladores, desarrollando otro engaño a los pobladores, ya que el proyecto Aurora  de Chile, sólo sería presentado a SERVIU en noviembre de 2010, como lo reconoce la misma intendente en  atachado a e-mail enviado al Diputado Jorge Burgos, el lunes 28 de febrero de 2011 a las 15.16 horas, el cual fue devuelto a Concepción el 3 de diciembre de 2010, sin haber sido aprobado.

A su vez, el Subsecretario de Vivienda, señor  Andrés Iacobelli, el 13 de febrero de 2011, desmiente a la Intendente del Bío Bío, en información hecha llegar a Radio Bío Bío, el domingo 13 de diciembre de 2011, señalando: “Los mecanismos son transparentes y conocidos por todo el equipo del ministerio bajo la conducción y coordinación permanente de la señora ministra y este subsecretario. Nunca hemos promovido ni motivado usar el terremoto para falsear la información y hemos sido los primeros en investigar y aplicar nuestros mecanismos de control, pese a las múltiples presiones  para que seamos mas flexibles con la catástrofe”.

Se acompañan declaraciones juradas notariales de fecha 10 de marzo de 2011, en la que don  José Rigoberto Briones Hidalgo declara. “Que respecto a sucesos ocurridos en Población Aurora de Chile relacionados con proyecto habitacional, fue testigo del “puerta a puerta” que funcionarios municipales y dirigentes de la Junta de Vecinos realizaron en el sector para que los pobladores se inscribieran en el registro de damnificados. Que, la intendenta de la región, personal municipal y dirigentes de la Junta de Vecinos, en Asambea vecinal, les dijeron que los pasarían por damnificados para facilitar ejecución del proyecto. Por eso se inscribió, aunque no es damnificado. También se les informó que de no hacerlo quedaría afuera del proyecto”. A su vez, don  Juan Leonardo Parada Ulloa, en su declaración jurada notarial precisa: “Que respecto a sucesos sucesos ocurridos en Población Aurora de Chile relacionados con proyecto habitacional, el Presidente de la junta de vecinos, don Heriberto Montecinos y personal municipal que no identifica, lo impulsaron y presionaron para inscribirse en la Municipalidad, de lo contrario quedaría fuera del proyecto habitacional del sector y de esa manera podían apurar las platas del gobierno en Santiago, para que el proyecto no se cayera. Por eso concurrió a ella. Lugar donde 14se le solicitó el nombre y otros datos.Agrega que fue visitado en dos oportunidades por personal municipal, en ambas le declaro que él no estaba terremoteado”. Queremos clarificar que  no estamos acusando a la Intendenta por las frases que hemos reproducido en los párrafos transcritos con anterioridad. La estamos acusando por lo que revela con estas frases. Las frases son una prueba de lo que le reprochamos. Son una confesión de sus actuaciones y es una prueba incriminatoria central de que violó la Constitución.

La Intendenta explicó su actuación en una entrevista que dio a La Tercera, el 13 de febrero, conocida la denuncia y a poco de iniciar sus vacaciones. Ahí dijo que sólo un 40% del campamento La Aurora de Chile eran  damnificados. De acuerdo a la normativa, agregó, el 80% de las viviendas no eran inhabitables.

No se reunían los requisitos para postular a un proyecto colectivo. Los vecinos estaban nerviosos, sostuvo. Según sus palabras, como eran personas de alta vulnerabilidad, afirmó que hizo la gestión con el Subsecretario de Vivienda para que autorizara a postular. El Subsecretario, sostuvo la acusada, indicó que estaba dispuesto a estudiarlo. Eso, agregó, lo comunicó a la Municipalidad. Y en ese contexto, se hizo la reunión del 9 de septiembre. Agregando que la postulación la hizo la EGIS del municipio, aunque precisó que se necesitaba la disponibilidad de la autoridad para seguir avanzando.

En la asamblea en que la Intendenta dijo las frases más arriba señaladas, se encontraba presente el Seremi de Vivienda del Bío Bío, (Enrique Matuschka), el Director Regional del SERVIU (Sebastián Salas), la Jefa de Gabinete del Alcalde del Concepción (Valeria Soto), y el abogado de la empresa que se había adjudicado  el proyecto para desarrollar el conjunto habitacional Aurora de Chile I (Empresa GPR).  En esta misma entrevista le preguntan si el Seremi de Vivienda es cercano a ella. Y ella responde que si, porque “Concepción es una ciudad chica”.

No estamos acusando tampoco a la Intendenta por su perfil conflictivo. Son conocidas sus peleas con el ex Intendente Tohá mientras ella era alcaldesa; sus conflictos con  Renovación Nacional; la queja que tuvo contra “Un Techo para Chile”; durante el período de habilitación de viviendas de emergencia; el que calificara a la ex Presidenta Bachelet como gorda (“ni las dos juntas –ella y la senadora Lily Perez-  le hacemos el peso”), ni que se fuera de vacaciones durante este episodio.

No, no la acusamos por eso. Eso es algo que debe apreciar y ponderar quien hace los nombramientos y quien tiene la autoridad para removerlos. Durante el mes de febrero, se intentó justificar estas declaraciones de distinta manera.

En primer lugar, lo hizo la propia Intendenta. Ella señaló que era una grabación clandestina. Por lo mismo, si hubiera sabido de la grabación, hubiera usado un lenguaje más prudente. También sostuvo que era un lenguaje para pobres, para que ellos entendieran. También sostuvo que la solución que se inventó no era mentir, sino “crear”. Asimismo, sostuvo que los  certificados de inhabitabilidad los entregaba el municipio, no la lntendencia. Del mismo modo, sostuvo que se había hablado con Vivienda, y lo que se había buscado era dar coherencia a una situación de hecho que ocurría para que el proyecto no se cayera.

En segundo lugar, la justificación vino desde el mundo político. Desde el partido de la señora Intendenta, la UDI, se dijo que lo que había detrás era un interés del senador Navarro por desprestigiar a la Intendenta, dada la próxima elección de senadores. El senador Novoa dijo que este era un tema político, que las irregularidades las podía investigar la Contraloría, no el Gobierno, y que había que respaldar a la Intendenta. Para Novoa, todo esto es una  “burda maniobra política que inició Navarro que ve perdida la reelección si a la Coca le va bien y la siguió la Concertación. El Gobierno no se da cuenta de eso, que es lo más elemental: tiene que entender que el problema no es administrativo, es político y la reacción tiene que ser política...  en vez de reaccionar políticamente, el Gobierno se mete en la parte administrativa … pero para eso está la Contraloría”.

En tercer lugar, vino la justificación de parte del Gobierno. Este sostuvo que no se había entregado ningún subsidio; y que su investigación había arrojado que no había ninguna irregularidad en los certificados. Se calificó la actuación de la Intendenta como un “error involuntario”, como “una actuación desafortunada”, y que la investigación que había realizado no les permitía advertir ninguna irregularidad. Había existido sólo un error y una equivocación. El Presidente llegó a afirmar que había palabras desafortunadas, pero una intención correcta.

En una entrevista reciente, el Ministro  del Interior dijo  que “se trató de un episodio desafortunado, en que la Intendenta empleó un lenguaje inapropiado para una autoridad de su importancia”. “La Intendenta cometió un error: lo dijimos, ella lo reconoció y pidió disculpas. Y el Gobierno le hizo un reproche político importante, al decir que había empleado expresiones absolutamente inadecuadas para ella, que podían generar falsas expectativas en la ciudadanía y que no era el estilo de comunicación que nuestro Gobierno esperaba de las autoridades.”

A nadie –hasta ahora- le parece grave que una autoridad  hable en primera persona de decisiones que les corresponden a otras autoridades; que diga  es “su proyecto emblemático”, y que no  se nos puede caer; que durante la reunión, en las declaraciones señaladas y después, se diga que el Ministerio de la Vivienda había dado su OK; que se realizaron gestiones para impulsar el proyecto,  a pesar que no se cumplía  la normativa y que para obviarla se invente una historia, como dijo la acusada; que los únicos que han dicho que no hay irregularidades son el Jefe de  la Intendenta, o sea el Ministro del Interior, y la autoridad  a cargo de la cartera que maneja los subsidios, en base a una investigación que nadie conoce  y que no se ha hecho pública; nadie independiente ha dicho que aquí no pasó nada.

A nadie parece llamarle la atención  a que en la asamblea estén todas las autoridades encargadas de informar o de tomar decisiones, o sus representantes (Seremi de Vivienda, el Jefe del Serviu, la Jefa de Gabinete del alcalde). Y nadie desmiente, precisa, rectifica o aclara lo anunciado. De hecho, todas las autoridades de la zona, se desaparecieron, pues se fueron de vacaciones, o no han dicho o declarado nada públicamente, absolutamente nada, como si nunca hubieran estado. Sólo hablan los Ministros y la afectada. El resto, parece no existir.

A nadie parece llamarle la atención tampoco, que en reiteradas ocasiones, la acusada alude al conocimiento de las autoridades de Vivienda de todo lo actuado, y sistemáticamente es desmentida por estas. La Ministra es respaldada por otros Ministros (“la dejaron sola”); el Presidente hace gestos hacia ella (la invita a ceremonias); ella manifiesta su indignación con lo que la acusada sostiene; anuncia querellas por las irregularidades. Pero nunca la Intendenta ha reconocido que las autoridades no sabían lo que estaba haciendo. El Presidente de su partido así lo indica el 4 de febrero: “La intendenta jamás ha mentido,  obtuvo la autorización  del Minvu para incluir a todas las personas de una población en los programas del Gobierno”. Estas contradicciones parecen no ser relevantes.

Ni hablar de las contradicciones sobre la existencia del proyecto Aurora de Chile. Mientras la Intendenta declara en esta reunión del 9 de septiembre que es “un proyecto emblemático que  nosotros teníamos cuando estábamos a cargo de ella”, la Ministra de Vivienda declara que el proyecto no existe, pues sólo se presentó una consulta técnica y que fue devuelto a la EGIS de la Municipalidad de Concepción”. Mientras, el Seremi de Vivienda dice, en radio Bío Bío, que la empresa está en terreno “haciendo algunos movimientosempezaron con los primeros movimientos en terreno... lo principal es que por lo menos hicimos el puntapié”. Una autoridad dice que el proyecto no existe, la otra que ya partió.  C. Conclusiones de los antecedentes de hecho.

De los hechos relatados en el acápite anterior puede observarse que la señora intendente de la VIII Región del Bío Bío, doña Jacqueline Van Rysselberghe, a través de declaraciones efectuadas en el desempeño de sus funciones de autoridad de gobierno de la región, en reiteradas oportunidades a entregado información incorrecta o a faltado derechamente a la verdad, ante pobladores de su región, ante los medios de comunicación social y ante las autoridades superiores del Estado.

Las autoridades estatales, como es el caso de los intendentes, tienen laexigencia constitucional de actuar de acuerdo al principio de probidad, lo que implica desarrollar un actuar recto, honesto, fidedigno, veraz e imparcial. Por ello, una autoridad que desarrolla acciones reñidas con el ordenamiento jurídico, a través de  actuaciones  y medios no idóneos, contrarios a la ética pública y con desviación  y abuso de poder, infringe gravemente el principio de probidad  consagrado por la Constitución, especialmente si dichas acciones constituyen maquinaciones que buscan engañar o manipular a sectores poblacionales pobres, promoviendo que realicen actos reñidos con el ordenamiento jurídico y a una correcta práctica para la obtención de beneficios habitacionales, como asimismo, generando una conducta discriminatoria respecto de personas que se encuentran en la misma hipótesis  jurídica. Dicha discriminación puede ser positiva,  si a través de ella  se entregan de beneficios, bienes o servicios, sólo a algunos pobladores, en mejores condiciones que a otros que se encuentran en la misma situación, o puede constituir una discriminación negativa, para excluir de dichos beneficios, bienes o servicios a determinados sectores o grupos de personas. 

La incorporación al texto constitucional del principio de probidad como imperativo de conducta en todas las actuaciones de las autoridades tiene entre sus objetivos fundamentales el resguardo de la fe pública. A su vez este factor es esencial como componente de fortaleza institucional, que se manifiesta en un actuar que genere credibilidad y confianza en las instituciones y las normas que la fundamentan. Por ello que este principio demanda un desempeño honesto y leal en la perspectiva de hacer primar el interés general por sobre intereses particulares.

Las actuaciones de la intendenta colisionan con dicho recto actuar y producen un daño de magnitud en la fe pública y en el imperativo de credibilidad que conllevan las políticas públicas. La conducta de dicha autoridad no se da en abstracto, sino en el marco específico de las políticas sociales de vivienda, que son las que sufren un severo impacto negativo, perjudicando gravemente la confianza que se ha logrado obtener en la población de nuestro país. En efecto, mucho tiempo y dedicación ha requerido generar, en las personas que requieren apoyo del Estado, la comprensión de que el país tiene mecanismos y normas sin elementos tramposos que pudieran perjudicar su legítimo derecho a obtener recursos públicos para la solución de sus problemas de vivienda y que sólo les basta cumplir con los requisitos legalmente exigidos para acceder a ello. A tal punto ha sido exitoso el trabajo efectuado que  un mecanismo de presión, que fue utilizado frecuentemente en nuestro país como la toma de terrenos, ha sido prácticamente erradicado. Junto  a lo expresado, la acción de la

intendenta impacta, a través de maniobras al margen de las normas establecidas, un ámbito tan sensible  como el de la reconstrucción, asiendo caso omiso de la postergación y perjuicio que sufrirán personas efectivamente afectadas por el terremoto del 27 de febrero de 2010.

En tales hechos se encuentra comprometida la fe pública y la credibilidad de las políticas públicas, como de las autoridades, todo lo cual daña significativamente la institucionalidad democrática constitucional, además de verse afectada la ética pública, de la cual las autoridades estatales deben ser un testimonio ante la comunidad, todo lo cual forma parte del principio constitucional de probidad contenido en el art. 8° de la Constitución y configurado por diversas normas legales. Como dice el Instituto Libertad en su  boletín, volumen XIV N° 13, de 29 de agosto de 2008: “Quien trabaja para el Estado se hace parte de esa tarea y, por lo tanto, debe actuar de manera recta y comprometida con ella, desarrollando una gestión no sólo honesta, sino también eficiente y eficaz. Esa lealtad institucional es la que exige la Constitución y la que debe esperarse de todo servidor público. Finalmente, el logro del  bien común supone que los intereses particulares deben conjugarse con el interés general que, finalmente, es el interés de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional”.

El mismo documento señala que “El desempeño honesto y leal de la función o cargo implica un actuar razonable, justo y probo; en definitiva, se traduce en un desempeño leal, fidedigno, verídico y fiel en el cargo”. El documento agrega mas adelante que “Una conducta será proba en cuanto dé cumplimiento a la Constitución y las leyes, pero también, cuando tenga por fin lograr el bien común, en los términos que nuestro  ordenamiento jurídico prescribe:  su finalidad (del Estado) es promover el bien común... (artículo 1º inciso cuarto de la CPR). El documento señalado termina el párrafo precisando que  “Así, podemos señalar, que se alcanza el mandato del artículo 8º de la Constitución cuando los actos de los órganos y funcionarios de la Administración del Estado se desenvuelven de forma razonable, justa, leal y fiel al cargo y están destinados a lograr el beneficio de toda la comunidad”. El documento del Instituto Libertad antes señalado, determina en sus conclusiones que:

“Así, aquel que ejerza una función pública, cualquiera sea la calidad en que la ejecute, está obligado a dar estricto  cumplimiento al principio de probidad, en los término que la Ley de Probidad prescribe, esto es:

-Observar una conducta funcionaria intachable;

-Con un desempeño honesto y leal  de la función o cargo, y

-Con preeminencia del interés general sobre el particular.

Si quien es un servidor del Estado tiene una responsabilidad especial, ya que a través del desempeño de su función o cargo se construye la confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas, en el caso que incurra en una conducta que no sea proba, deberá responder y ser sancionado, en los términos que nuestro ordenamiento  jurídico señala (responsabilidad administrativa, responsabilidad política,  responsabilidad constitucional, según corresponda)”.

A su turno, el Instituto Libertad y Desarrollo, en su Boletín Nº1510-2007, en comentarios a la modificación del Proyecto de Ley presentado por el Gobierno por Mensaje Presidencial del 6 de enero de 1995, que modifica las normas de probidad administrativa señala que;  “La probidad y la ética pública son conceptos fundamentales para una sociedad democrática. En la medida que en el Estado está al servicio de la persona humana, la probidad pública debe entenderse como la integridad que debe asistir a los  llamados a servir los

deberes públicos. Además la probidad demanda responsabilidad por parte del agente público en la medida que debe responder de sus actos y funciones frente a los ciudadanos. En la puesta en práctica de la integridad y responsabilidad debe tenerse como referente nuestro ethos nacional. Esto es valores expresos e implícitos sobre los que descansa nuestra convivencia social.

Por ésta razón, antes de someter la conducta de los agentes públicos a los mandatos constitucionales y legales correspondientes, debe velarse porque ella se realice dentro del contexto de nuestro sistema valórico.” La actuación de la acusada de acuerdo con los hechos probados no ha cumplido con las obligaciones de desarrollar intachablemente sus funciones, ni tener un desempeño honesto y leal del  cargo, con preeminencia del interés general, lo que constituye  una  clara y  grave infracción constitucional del

artículo 8° inciso 1° de la Constitución Política de la República El jueves 3 de febrero la Intendenta  declara: “me siento absolutamente orgullosa de lo que hice”.

Dicho “armado” consistió en preconsfigurar, inventar como dice ella, una situación para abusar del  ordenamiento. Con lo anterior ha destruido la confianza de los ciudadanos. La peor consecuencia de las faltas a la probidad es en la relación de la autoridad con los ciudadanos. En efecto, la promesa de la Intendenta acusada y su intervención  con el fin de asegurar un estatuto de excepción a los pobladores, vulnera los derechos de los demás ciudadanos de la región.

D. Antecedentes de derecho aplicables al caso.

El artículo 6° de la Constitución determina que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República, lo que determina el principio de supremacía constitucional y la fuerza normativa de la Carta Fundamental. El inciso segundo de la misma norma constitucional, precisa que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, lo que determina la obligatoriedad por parte de  las autoridades estatales, entre ellas, los intendentes, de cumplir irrestrictamente los principios y reglas constitucionales.

Asimismo, el artículo 7° de la Constitución, en su inciso 1° prescribe que los órganos del Estado sólo pueden actuar dentro del ámbito de sus competencias, previa investidura regular y en la forma que prescribe la ley. Constituyen por tanto una infracción constitucional a esta disposición analizada los abusos de poder y las desviaciones de poder, vale decir, el ejercicio de actos que no se encuentran dentro de sus funciones y atribuciones, de acuerdo al principio de juridicidad (abuso de poder) o la utilización de sus competencias con una finalidad diferente de aquella establecida por el  ordenamiento jurídico (desviación de poder). Por ello, el inciso 2° de artículo 7° precisa que “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.

Dentro de este marco jurídico básico que constituye el Estado Constitucional y el Estado de Derecho, como parte de las  Bases de la Institucionalidad,  el artículo 8º, inciso 1° de la  Constitución,  determina que "el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones". Esta regla y principio constitucional fue incorporada por  la reforma constitucional de 2005, constituyendo una nueva base esencial de la Institucionalidad por consenso de todas las fuerzas políticas con representación parlamentaria que actuaron como poder constituyente instituido.

Dicho principio ya previamente integraba nuestro ordenamiento jurídico de carácter legal.

La Contraloría General de la República, ya en una interpretación sistemática había considerado desde antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución, el principio de probidad como un principio general del derecho administrativo y como un bien jurídico de rango esencial dentro de la Administración del Estado (Dictamen 13.537/1978) Ya la Ley Nº 19.653, también conocida como “Ley de Probidad”, introdujo algunas modificaciones a la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, en su Titulo 1°, sobre Normas Generales, en su artículo 3°, inciso final, determinando que “la Administración del Estado deberá observar los principios de …. probidad, transparencia y publicidad administrativas (…).  El artículo 13 agrega que “los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan”.

El inciso 1° del artículo 52 de la LOCBGAE,  exige perentoriamente que “las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea su denominación con que las designe la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa” El principio de probidad administrativa queda configurado de acuerdo al artículo 52, inciso 2°, el cual determina que "consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular".

La Contraloría General de la República en dictamen N° 39.453 de fecha 15 de julio de 2010 ha determinado:  “Asimismo, conviene retener para efectos del presente oficio que acorde con el inciso segundo del aludido artículo 52, el principio de probidad administrativa  “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre  el particular”, debiendo añadirse que de acuerdo a ese mismo precepto, su inobservancia acarrea las responsabilidades que determinen la Constitución y las leyes, las que pueden hacerse efectivas por las entidades  y de acuerdo con los procedimientos constitucionales o legales que correspondan en cada caso”. “En efecto, tal como lo ha señalado esta Contraloría General, entre otros, en sus dictámenes N°s. 73.040, de 2009, y 22.527, de  2010, al discutirse las mociones parlamentarias que originaron el artículo 8° de la Carta Fundamental a través de la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, específicamente en el

Primer Informe de la  Comisión de Constitución,  Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se dejó expresa constancia que desempeña “funciones públicas” cualquier persona  que cumple una actividad pública en procura del interés general, por lo que tales expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados públicos sometidos al Estatuto Administrativo.

De igual modo se advierte -tal como  se precisara por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el referido dictamen N° 73.040, de 2009-, que “el ejercicio de la función pública no reconoce personas ni individuos que  queden al margen de este capital principio, de lo que se sigue que en el desempeño de su función el Presidente de la República debe -por cierto- respetar cabalmente las normas constitucionales y legales que regulan el principio de probidad, observando una conducta intachable y un desempeño honesto  y leal de su cargo, las que le imponen, en todas sus actuaciones, hacer primar el interés general por sobre los intereses particulares”.

El cumplimiento de este principio debe ser "estricto". No corresponde efectuar matices ni moderaciones. La autoridad  o funcionario debe siempre actuar rectamente con preeminencia del interés general, dejando de lado sus propios intereses personales. Esta regla debe operar en todos y cada unos de los actos de la autoridad. En efecto,  el vocablo "estricto" es definida por la RAE como "Estrecho, ajustado enteramente a la  necesidad o a la ley y que no admite interpretación".

Como señala expresamente el artículo 52 de la LOCBGAD, en su inciso 3°, la inobservancia del principio de probidad, “acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución,  las leyes y el párrafo 4° de este título, en su caso”. Dentro de las responsabilidades y sanciones constitucionales se encuentra precisamente la acusación constitucional, determinada en los artículos 52 N° 2 y 53 N° 1 de la Carta Fundamental.

A ello debe agregarse el artículo 53 de  la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, el cual determina en  relación a la probidad administrativa que la autoridad o funcionario en virtud del interés general se le “exige el empleo de medios idóneos de … decisión y control, para concretar dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley”.

A su vez, el Dictamen 73.040 de la Contraloría General de  la República defecha 31 de diciembre de 2009,  determina que no hay personas ni individuos al margen de este capital principio de  probidad, precisando que la expresión autoridades que emplea el artículo 52 de la LOCBGAE para denotar su ámbito de aplicación subjetiva,  abarca a las “autoridades  de gobierno” que según el léxico comprende a “cualquier persona revestida de algún poder, mando o magistratura” dentro de cuya categoría quedan incluidos los Ministros de

Estado. Obviamente en la misma expresión de “autoridades de gobierno” quedan también comprendidos los intendentes, los cuales según expresa disposición constitucional del artículo 111 constituyen las autoridades que ejercen el gobierno de cada región.

Asimismo, la Contraloría General de la República en Dictamen Nº48.097 de 1º Septiembre de 2009 señaló expresamente que de una interpretación armoniosa de los artículos 52 y 53 de la LOCBGAE, se desprende;  “que los cargos públicos que sirven los funcionarios, autoridades y jefaturas, deben desempeñarse con la más estricta  imparcialidad, otorgando a todas las personas de manera regular y continua las prestaciones que la ley impone al respectivo servicio sin discriminaciones”.

La vulneración del principio de probidad en su dimensión de falta de veracidad de las declaraciones que se efectúan, ya fue  un elemento determinante en la aprobación de la acusación constitucional contra el Ministro de la Corte Suprema de Justicia, señor Hernán Cereceda. Dicho Ministro fue removido por el capítulo de no dictar sentencia dentro de un plazo razonable, exigido por nuestro ordenamiento jurídico como asimismo por los artículos 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos civiles y  políticos de Naciones Unidas. En su defensa el señor Cereceda faltó a la  verdad, determinando  que respecto de determinados fallos, la fecha de dictación de la sentencia era distinta a la real.

Siendo esta falta de veracidad el elemento determinante para aprobar la acusación constitucional por los senadores de Renovación Nacional Hugo Ortiz y Sebastián Piñera  El principio de probidad tiene una larga tradición en nuestro derecho público.

En una primera etapa su ámbito de aplicación ha sido el de la actuación administrativa. Así, por ejemplo, la Contraloría General de la República desde la década de los setenta lo considera un “principio general del derecho administrativo” así como un “bien jurídico de rango esencial dentro de la Administración del Estado”. Precisamente fue la legislación administrativa la que acogió por primera vez este principio. El principio se recogió primero en la versión original de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (ley Nº 18.575, de 1986), en donde se disponía que los funcionarios  debían “observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega  honesta y leal al desempeño de su cargo”. Luego, este principio se fortaleció mediante la denominada “Ley de Probidad” (ley Nº 19.653, de 1999) que introdujo una regulación más detallada dentro de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.Al fundamentar su voto a favor de la acusación constitucional, el senador  Ortiz señaló: “En consecuencia y sin que mi voto constituya una adhesión a los fundamentos esgrimidos por los acusadores, debo manifestar que, por un imperativo de conciencia, respecto del Ministro de la Excelentísima Corte suprema don Hernán Cereceda Bravo, voto favorablemente abandono de sus deberes pues estimo que no ha ejercido sus funciones de manera leal y cumplida”.

El Senador Sebastián Piñera precisó: ”por otra parte, considero que la responsabilidad del Ministro Cereceda es de mayor gravedad que la de los demás ministros, por dos razones fundamentales:  Primero, ha dado confusas explicaciones con relación a un error de fechas, importante para el análisis de esta causa, y, segundo, le ha correspondido una responsabilidad especial en lo atinente al buen funcionamiento de la tercera Sala, en su calidad de presidente de esta”.

Hoy en día estamos en  una segunda etapa respecto de la vigencia del principio de probidad. En efecto, desde la reforma constitucional del año 2005 estamos en presencia de una “constitucionalización” expresa de

este principio. Ya no se trata de un valor simplemente administrativo, sino que un valor constitucional. El alcance de este cambio no puede ser minimizado en ningún sentido. Como ha dicho la doctrina, resultaría irritante interpretar que la reforma  constitucional constituye una mera declaración programática que no tiene efectos en las conductas cotidianas de las autoridades del Estado.

En definitiva, la institucionalidad pública no puede ser manipulada a favor de ofrecimientos políticos; los beneficios sociales no pueden ser tergiversados a favor de proyectos  personales. Ello compromete la probidad pública. Esta no es sino la confianza que tiene la ciudadanía en que los que están a cargo de los asuntos públicos actúen en pos del interés general, intachablemente.

E. Conclusiones del capítulo de acusación constitucional.

De acuerdo con los antecedentes  de hecho y de derecho señalados y analizados, cabe concluir que las declaraciones y explicaciones que no son correctas ni adecuadas, algunas derechamente inveraces dadas en forma reiterada y pública por la intendente ya precedentemente  individualizada, como asimismo las maquinaciones deliberadamente preparadas para lograr determinados objetivos a través  de procedimientos no idóneos y con manipulación de personas necesitadas de ayudas habitacionales en Concepción, constituyen una franca y  abierta vulneración del principio constitucional de probidad, por el desarrollo de una conducta que no ha sido honesta y leal, afectando gravemente la fe pública que toda autoridad debe concretar, infringiendo abiertamente el principio de probidad  configurado por la LOCBGAE, en sus artículos 3,  52 y 53.

La Intendenta ha reconocido que el  proyecto Aurora de Chile “es un proyecto emblemático” de ella durante su gestión como Alcaldesa. Este es un proyecto “súper importante llevarlo adelante”. Por eso, está dispuesta a hacer todo lo posible  para que “este proyecto no se nos cayera”.

De ahí que no se detenga en respetar las competencias específicas de las autoridades que deban resolver. Mientras hace las confesiones, están observándola el Seremi de Vivienda, el Director del Serviu y la Jefa de Gabinete de la Alcaldía ¿Qué grado de independencia pueden tener estas personas, si además, la Intendenta  ha reconocido que son de su más plena y total confianza política?

La autoridad pública no puede mentir  ni manipular los procedimientos. Con ello afecta seriamente el desempeño honesto y leal de la función o cargo. Es decir, vulnera la probidad. En una situación de crisis como la vivida por la octava región tras el terremoto, lo anterior resulta especialmente grave, pues pone en tela de juicio todo el proceso que ha acompañado a la reconstrucción. Como la propia Ministra Matte reconoció, por una grabación a la Intendenta se terminó “enlodando” la tarea de reconstrucción.

VII.2. LA INTENDENTA  VULNERÓ SU  FUNCIÓN  DE SUPERVIGILANCIA Y TUTELA Y DE FISCALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS QUE OPERAN EN LA REGIÓN.

 

Acusamos a la Intendenta de la Octava Región, en segundo lugar, porque consideramos que ha infringido el artículo 112 de la Constitución.

A. Desarrollo de los hechos.

En primer lugar, porque la Intendenta hizo los “anuncios” en la reunión del 9 de septiembre, en presencia del Seremi  de Vivienda y del Director Regional del Servicio.

Al Intendente no le corresponde tomar  decisiones en materia de vivienda; tampoco gestionarlas. A lo más, le corresponde coordinar esas decisiones.

No es propio de un Intendente “inventar una historia” para obtener una solución; ni usar una excusa para que  un proyecto habitacional “no se nos cayera”.

En la reunión del 9 de septiembre en que la Intendenta informa como propias decisiones (“si no, no me habrían dado la solución”; “nosotros usamos el tema del terremoto y el tema del puente”; “nos aceptaron meter un porcentaje que no tiene certificado”; “nosotros logramos convencer en Santiago de que sí estaban afectadas”; etc.) que estaban en la esfera de competencia de otras autoridades.

En segundo lugar, porque las autoridades respecto a las cuales invade sus competencias, están bajo su fiscalización o supervigilancia. ¿Qué posibilidad tiene un Seremi de hacer algo distinto de lo decidido por la Intendenta si ella puede pedir su remoción? ¿Qué posibilidades tiene el Director Regional del Serviu de decidir distinto o de informar algo diferente, si el Secretario Regional Ministerial lo supervigila o fiscaliza  y el Intendente le puede reportar al Presidente sobre su desempeño?

Se nos dice que aquí no hay ningún hecho irregular, porque es perfectamente posible que se pueda entregar recursos del Programa Fondo Solidario de Vivienda si el proyecto colectivo del conjunto habitacional que postula tiene un porcentaje menor al 80%  de familias damnificadas, toda vez que así puede autorizarlo el Subsecretario de Vivienda (artículo 3°, letra f, Resolución exenta 2186,  Minvu).

Sin embargo, olvidan lo siguiente de la regulación.  En primer lugar, que el Subsecretario de la Vivienda no está obligado a dar la excepción. La normativa sólo lo autoriza, no lo obliga. En segundo lugar, el Subsecretario resuelve “previa solicitud fundada del Director Serviu de la región correspondiente”. En tercer lugar, en la declaración ante  los pobladores la Intendenta afirma que todos estaban afectados por el terremoto; no sostiene que va a pedir la excepción. Al contrario, se ubica en la regla general. En vez de construir su discurso en base a la excepción, lo hace en base a la regla general. Ese es el sentido de afirmar que “inventamos una  historia”, “logramos convencer en Santiago de que si estaban afectadas”; porque como la “gente de Santiago no conoce acá. Porque afectaba a todas las casas…jajaja”.

El problema es que el Director Regional del Serviu, está presente en el acto del 9 de septiembre, sin que precisara o rectificara lo que se anunciaba por la Intendenta. Y su fiscalizador, el Seremi, también está ahí.

Se nos dice ahora que no fue la Intendenta, sino el municipio el que pidió el 31 de agosto al Director del Serviu que otorgara la excepcionalidad. Es decir, antes de la reunión. La pregunta es por qué entonces la Intendenta señala en la reunión que “tenemos hoy día la autorización del Subsecretario para poder seguir avanzando”.

Una vez conocida la denuncia, el jueves 3 de febrero la Intendenta declara lo siguiente “nos pareció razonable solicitar al Ministerio de Vivienda que nos permitiera –dado que la ley no lo hace-  que en lugar de intervenir al 60%, intervenir al 100% de la población… o las ayudamos a todas o buscamos otra alternativa. Por lo tanto, nos pareció razonable plantearle al Ministerio de Vivienda el poder generar esta excepción para no beneficiar al 60% de la gente, porque son personas de extrema  pobreza”. Concluye su declaración señalando “me siento absolutamente orgullosa de lo que hice”.

Es decir, no es la municipalidad la que lo pide, es ella (“nos pareció razonable solicitar”). Tampoco es algo condicional (“tenemos hoy día la autorización del Subsecretario para seguir avanzando”).

El 13 de febrero, el Subsecretario de Vivienda dice que “es obligación y voluntad de este Ministerio estudiar y evaluar todos los proyectos, más aun en un caso social y técnicamente complejo como es el caso de Aurora de Chile en Concepción. Este Subsecretario no ha hecho más que mostrar esta voluntad…. Para esto el Ministerio tiene un programa regular y otro para damnificados del terremoto… Esto es perfectamente coincidente con las últimas declaraciones de la señora Intendenta… Nunca hemos promovido ni motivado usar el terreno para falsear información”.

El 4 de febrero Juan Antonio Coloma afirma “la intendenta jamás ha mentido, obtuvo la autorización del MINVU para  incluir a todas las personas de una población en los programas del Gobierno”. El Presidente del partido UDI de la Intendenta se expresa en pasado: “obtuvo”; y da por hecho la autorización. Después, en la entrevista de La Tercera, del 13 de febrero, la Intendenta cambia su versión. Mientras a los  pobladores les dice que obtuvo la autorización del Subsecretario (“tenemos hoy día la autorización del Subsecretario”),  sostiene que éste le había dicho “que estaba dispuesto a estudiarlo”. Agrega que ello “no es nada anormal. Podrían habernos dicho que no. Pero dijeron que estaban dispuestos a estudiarlo, que era lo que nosotros necesitábamos saber”. Sin embargo, insiste en su rol protagónico, pues señala que esa disposición la comunicó al municipio: “nosotros le comunicamos eso al municipio y nos pidieron si podíamos acompañarlo a la reunión”. Respecto de esta declaración la Ministra de Vivienda se declara “indignada”.

Las versiones distintas, las declaraciones contradictorias,  rectificatorias, aclaratorias, son parte de todo esto.

B. Conclusiones de los antecedentes de hecho.

C. La infracción constitucional del artículo 112 de la Constitución.

1. Las atribuciones de los intendentes sobre los directores regionales de servicios y los secretarios regionales ministeriales.

De acuerdo a la disposición 112 de  la Constitución, “al intendente le corresponderá la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región”.

Como se observa, dicha normativa le entrega dos tareas al Intendente. De un lado, coordinar los servicios públicos. Es decir, busca que no se entorpezcan o dupliquen esfuerzos. La coordinación es un deber propio de todos los órganos de la Administración. Así lo manda el artículo 5° inciso segundo de la ley N° 18.575. Del otro, le corresponde controlarlos. Esta labor de examinador de lo que hacen adopta las dos modalidades típicas del control de los servicios públicos en nuestro sistema. Esto es, el control directo (la Constitución le denomina en este artículo “fiscalización”) y el control indirecto o de supervigilancia. Este se materializa, por ejemplo, en aprobaciones o autorizaciones de ciertos actos.

Como consecuencia que el artículo 112  de la Constitución convoca a la ley para definir las atribuciones que correspondan al Intendente, la Ley Orgánica sobre Gobierno y Administración Regional, se encarga de establecerlas. Así, por ejemplo, los Intendentes pueden solicitar a los jefes de los organismos de la administración sujetos a su supervigilancia y tutela, informes, antecedentes o datos que requieran para dichos  fines, debiendo éstos proporcionarlos oportunamente (artículo 10). Asimismo, el Intendente puede informar al Presidente sobre el desempeño de los  jefes regionales de los organismos públicos que funcionan en ellos (artículo 2° letra d).

Por otra parte, como la Constitución establece que la Administración del Estado debe ser descentralizada o desconcentrada (artículo 3°), el artículo 61 de la Ley Orgánica sobre Gobierno y Administración Regional, establece que los Ministerios se desconcentran territorialmente mediante las Secretarías Regionales Ministeriales.

El Intendente interviene decisivamente en el nombramiento y en la remoción de los Seremis. El Seremi es propuesto  al Presidente de la República por el Intendente, en ternas (artículo 2° letra k, Ley Orgánica sobre Gobierno y Administración Regional). El Intendente, además, puede proponer al Presidente de la República la remoción de éstos (artículo 2°, letra l). Ello se explica en que el Seremi es colaborador directo del Intendente (artículo 62), sin perjuicio de su condición de  representante del o los Ministerios respectivos en la región. Entre otras funciones, al Seremi le corresponde “realizar tareas de coordinación, supervigilancia o fiscalización sobre  todos los organismos de fiscalización del Estado que integren su respectivo sector (64 letra f). Los Intendentes tienen mecanismos para intervenir en los servicios. Ya señalamos lo que indica el artículo 10 de la Ley Orgánica sobre Gobierno y Administración Regional: “pedir informes, antecedentes o datos”. Eso le corresponde a quien fiscaliza. Pero no tomar el Intendente las decisiones ni estrechar el marco de decisiones de la autoridad competente. Por todo ello considerados que la Intendenta ha vulnerado el artículo 111 de la Constitución.

VII.3. SEGUNDO CAPÍTULO DE ACUSACIÓN: VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY .

Un segundo capítulo de la presente acusación, está constituido por la vulneración del derecho constitucional  a la igualdad ante la ley que pasamos a detallar.

A. Descripción general de los hechos.

La intendenta de la  región del Bío Bío no se contenta sólo con mentir y engañar a las autoridades nacionales  de Vivienda y Urbanismo, como asimismo a los pobladores de Aurora de Chile, como hemos podido comprobar en el primer capítulo de acusación constitucional, sino que además como lo explicita en sus dichos en la Asamblea del 9 de septiembre de 2010, sus objetivos son que las soluciones habitacionales a las que serán trasladados los pobladores de Aurora de Chile,  cuya gran mayoría  no fueron terremoteados ni sufrieron daños en sus habitaciones, se les otorgará mejores soluciones habitacionales que aquellas que recibirán otros grupos de pobladores que se encuentran efectivamente terremoteados, o al menos en la  misma situación o hipótesis jurídica, como son los del Cerro Centinela, los de Villa Futuro de Chiguayante, los de Camino Olavaria en Coronal o los de Los Arrayanes en Arauco, siendo discriminados arbitrariamente en forma positiva los pobladores de Aurora de Chile, como asimismo discriminados arbitrariamente en forma negativa los de las poblaciones señaladas por la  propia intendenta. Tal diferencia arbitraria es confesada por la propia intendenta, ya que los pobladores de Aurora de Chile son sus “regalones” y porque era un proyecto ”emblemático” cuando ella había sido Alcalde de Concepción.

B. Desarrollo de los hechos.

En la asamblea  realizada el 9 de  septiembre de 2010, realizada con los pobladores de Aurora de Chile, con el objeto de informar sobre el avance del proyecto y las gestiones que consideraba necesarias para agilizar el proyecto y lograr que se obtuviera a través del Subsecretario de Vivienda y Urbanismo la aprobación de la Resolución Exenta 2186, la Intendenta explicitó, refiriéndose a los departamentos que serían construidos para los pobladores de  Aurora de Chile que:

“Estos departamentos son de mejor estándar que los departamentos que estamos construyendo en otros sectores donde la gente sufrió daños y tenemos que reconstruirles sus viviendas. Como por ejemplo en el Cerro Centinela o en Villa Futuro 28 de Chiguayante, o en Camilo Olavaria en Coronel, o en Los arrayanes en Arauco, en fin.

“Son mas de 3 mil departamentos de SERVIU que tenemos que reconstruir. Y estos son de mejor estándar, son mejores, porque van con un recurso adicional, que nos conseguimos por otros lados, los sacamos de otro bolsillo”. Luego la Intendenta les señala a los pobladores de Aurora de Chile en la Asamblea ya señalada:

“Son un grupo súper privilegiado, porque hay muchísimas otras personas, porque …. Son privilegiados porque son regalones, porque era uno de los proyectos emblemático que teníamos nosotros en la Municipalidad de Concepción cuando estábamos a cargo de ella”.

C. Conclusiones de los antecedentes de hecho.

La señora intendenta de la VIII Región, doña Jacqueline Van Rysselberghe, ha confesado públicamente su voluntad como autoridad de gobierno regional, de discriminar (establecer diferencias arbitrarias) en la aplicación del ordenamiento jurídico, favoreciendo a los pobladores de Aurora de Chile por ser sus

“regalones”, realizando una discriminación  arbitraria para favorecerlos en la calidad de las soluciones habitacionales, incluyendo a grupos familiares que no son terremoteados ni han sufrido daños  en sus viviendas. A su vez, esta discriminación arbitraria positiva  genera una situación de discriminación arbitraria negativa respecto a sectores poblacionales que se encuentran en la misma hipótesis jurídica o en condiciones aún peores, como los que la propia intendente explicita en su intervención y  que ya están individualizados: Cerro Centinela,  Villa Futuro de Chiguayante, Camilo Olavaria en Coronel, o en Los Arrayanes en Arauco.

Para ello trató de convencer a las autoridades nacionales de Vivienda, urdiendo historias falsas, como ya quedó demostrado y probado en el primer capítulo de acusación constitucional, tratando de involucrar incluso al Subsecretario de Vivienda en su versión antojadiza y falsa de los hechos. La señora intendente de la VIII Región pareciera que no tiene conciencia de la obligatoriedad de respetar y promover los derechos esenciales de las personas que tienen todas las autoridades y órganos estatales, como establece imperativamente el artículo 5° inciso 2° de la Constitución, tanto los asegurados por el propio texto de la Carta Fundamental, como los asegurados por los tratados internacionales ratificados por  Chile y vigentes, entre los cuales se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto internacional de Derechos civiles y Políticos de Naciones Unidas, siendo uno de los mas significativos de estos  derechos el de igualdad ante la ley, que se explicita en la regla o principio de no discriminación. El principio de no discriminación ha sido elevado a la categoría de Ius Cogens, el que prohíbe toda diferenciación hecha sobre fundamentos no justificables racionalmente, o sobre hechos  irrelevantes o desproporcionados.

La igualdad ante la ley y el principio de no discriminación, impide realizar una diferenciación de tratamiento de personas o grupos de estas, a menos que exista una razón reconocida como relevante y suficiente, según algún criterio identificable y aceptado,  si ello no existe ninguna persona o grupo de personas que se encuentran en la misma hipótesis jurídica puede ser preferida a otra. Así, en nuestro derecho constitucional chileno por discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como  contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos,  que no tenga justificación racional.

La igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada por las autoridades de gobierno y administrativas de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el operador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas. La regla en materia de igualdad ante la ley de que las situaciones iguales deben ser tratadas iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, siendo inconstitucional tratar igualmente a hipótesis jurídicas diferentes,  como asimismo, es  inconstitucional tratar diferentemente a quiénes se encuentran en una misma hipótesis jurídica.

Una autoridad de gobierno o administración comete una discriminación de facto cuando la norma jurídica vigente no se aplica imparcialmente a todas las personas que se encuentran en la misma hipótesis, hay aquí, por lo tanto, un acto de discriminación arbitraria en la aplicación de la Constitución y la ley.

D. Fundamentos de derecho.

La Carta Fundamental dispone en su artículo 19 N° 2: "En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".

Dicho derecho se complementa con los  atributos del mismo derecho que se encuentran asegurados y garantizados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 24 y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en su artículo 26.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos determinará en su artículo 26, que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en forma mas escueta, en su artículo 24, determina que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la 30 ley”. La misma convención en su artículo 1° ya había precisado que  “1. Los estados partes en esta Convención se  comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a  su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Es necesario precisar la existencia de un núcleo duro de la igualdad establecido en nuestro ordenamiento constitucional en forma implícita y que se encuentra explicitado en el derecho  internacional de los derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24º; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 1º), como es el de que la diferenciación no puede justificarse en razón de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión filosófica o  política, siendo las diferencias realizadas por el legislador basadas en tales situaciones, en principio, ilegítimas.

Existe  hoy un común denominador o criterio compartido en el ámbito de las jurisdicciones constitucionales y  en las cortes internacionales de derechos humanos  que  determina que cuando la diferenciación es hecha en base al sexo, la raza, la creencias religiosas, las opiniones políticas, o otro criterios prohibidos expresamente por los  tratados internacionales o por  la Constitución, la ley se presume inconstitucional mientras la autoridad no demuestre lo contrario.

Por tanto, toda diferencia basada en  cualquier dimensión subjetiva es sospechosa de inconstitucionalidad, debiendo ser sometida a un riguroso análisis de razonabilidad y proporcionalidad, el cual en última  instancia, debe ser determinado por parte de la jurisdicción constitucional, o la corte internacional de derechos humanos competente, en su caso. El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho subjetivo, ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación, vale decir, de un trato basado en  diferencias arbitrarias. En el plano de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el operador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o decircunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas".

Las  diferencias que corresponden a otros ámbitos ajenos al núcleo duro (condiciones subjetivas de  la igualdad) como son las condiciones  objetivas, pueden ser regulados por el legislador, pero estas diferenciaciones de tratamiento de personas o grupos de personas deben estar justificadas racionalmente. La discriminación, la diferencia arbitraria, se encuentra en oposición a la justicia, siendo inconstitucional y contraria a los derechos humanos.

Ver Rubio Llorente, Francisco.   Derechos Fundamentales y Prinicipios Constitucionales.  Ed. Ariel, Derecho, España, 1995. p. 110 -111. 31 Así surge también en el derecho internacional de los derechos humanos el principio de no discriminación como uno de los derechos más básicos del ser humano, el cual ha sido elevado a la categoría de Ius Cogens, el que prohíbe toda diferenciación hecha  sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados. En el plano interno de los estados, los ordenamientos constitucionales aseguran también esta dimensión de la igualdad ante la ley.  La Constitución chilena  la contempla en el artículo 19 N° 2, inciso segundo, el cual  asegura a todas las personas que:

“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” Parte de la doctrina diferencia discriminación y diferencia arbitraria. La discriminación sería un ataque o conducta desviada mas profunda que la mera diferencia sin fundamento,  sería una distinción manifiestamente contraria a la dignidad humana, fundada en un prejuicio negativo,  por el cual se trata a los miembros de un grupo como seres diferentes y, eventualmente, inferiores, siendo el motivo de distinción  odioso e inaceptable por la  humillación que implica a quienes son marginados  por la aplicación de  dicha discriminación .

En esta perspectiva, las causas de discriminación son aquellas que tienen las personas independientemente de  su voluntad tales como su  origen, sexo, raza, idioma, condición social, como aquellas asumidas voluntariamente por las personas, que constituyen manifestaciones  esenciales de su personalidad, las cuales llegan a constituir derechos fundamentales, como son las discriminaciones producidas con motivo de concepciones religiosas, ideológicas, filiación política,  opción sexuamente entre otras.

La discriminación es así la diferencia arbitraria, es la desigualdad de tratamiento de las personas carente de justificación objetiva y razonable, como asimismo, es el tratamiento  igual de personas que se encuentran en situaciones en que hay diferencias jurídicas relevantes, que obligarían a un tratamiento diferenciado. El  principio de no discriminación puede formularse de  la siguiente forma: "a menos que exista una razón reconocida como relevante y suficiente, según algún criterio identificable y aceptado, ninguna persona puede ser preferida a otra" En la misma perspectiva lo ha asumido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia chilena, estableciendo que por Bilbao Ubillos, Juan Maria y Rey Martínez, Fernando. “El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española”, En Carbonell, Miguel (compilador). El principio  de igualdad constitucional. Comisión Nacional de Derechos humanos, México. 2003. p. 111.

Soriano Torres, Marta.  “La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación”. En Anales de la Facultad de Derecho N° 19. Universidad de la laguna, diciembre de 2002, p. 260. Rabossi, Eduardo.  Derechos Humanos: El principio de igualdad y ladiscriminación. Revista Centro de Estudios Constitucionales, Nº 7, Madrid,España, 1990. p.179. 32

“discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier  autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos,  que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo,  dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias” 

Así cuando  nuestro artículo 19 N° 2, en su inciso final, precisa que  “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, debemos interpretar que ninguna autoridad, consideradas  todas aquellas establecidas por la Constitución y el ordenamiento jurídico,  toda persona que ejerza poder público dentro del ámbito legislativo, de gobierno de administración o jurisdiccional tiene prohibido establecer normas y acciones  discriminatorias. Asimismo, la igualdad no es sólo frente a la ley, sino que es frente al derecho: la Constitución, la ley, los reglamentos, los autos  acordados y cualquier otra norma jurídica.

No debe olvidarse que los derechos constituyen límites al ejercicio de la soberanía, como expresa imperativamente el artículo 5° inciso 2° de la Constitución. El legislador debe tratar igual a las personas que se encuentran en situaciones e hipótesis jurídicas  iguales y debe tratar diferenciadamente a quienes se encuentran en situaciones o hipótesis jurídicas diferentes. La igualdad consiste así en una relación, la que debe  ser justa, ajena a toda arbitrariedad o diferenciación sin justificación racional y razonable. Así surge el principio o regla en materia de igualdad ante la ley de que  las situaciones iguales deben ser tratadas iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, siendo  inconstitucional tratar igualmente a hipótesis jurídicas diferentes,  como asimismo, es  inconstitucional tratar diferentemente a quiénes se encuentran en una misma hipótesis jurídica. Es así como el Tribunal  Constitucional Chileno en sentencia del 8 de abril de 1985, Rol Nº 28 establece que "la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas  deben ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallan en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo.  La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra Sentencia de la Corte Suprema de  Justicia de 24 de mayote 1991, considerando 4°. En Revista de Derecho y Jurisprudencia LXXXVIII, 2°, pág.182. Molina Guaita, Hernán. Derecho Constitucional, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2006. p. 261. 33 determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo"

Por otra parte, el mismo criterio es sostenido por la Corte Suprema Chilena, en sentencia del 15 de junio de 1988 donde establece, "la igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las  personas de similares  condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de  sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga una justificación racional"

El principio de igualdad no se reduce a la prohibición de tratos desiguales sin fundamento racional. La igualdad  ante la ley  tiene un  carácter relativo y proporcional. En efecto, cuando se establece una diferenciación basada en grupos de personas o una diferenciación referidas a  circunstancias que se traduce en tratamiento desigual de personas, se debe desarrollar un análisis atendiendo, además,  al principio de proporcionalidad, ya que ese trato desigual puede comprometer  otros derechos fundamentales o bienes constitucionales protegidos.

El principio de proporcionalidad no se encuentra previsto de una manera expresa en el texto constitucional chileno, este se deduce, está implícito  en las reglas del Estado de derecho, siendo un principio inherente a este. Asimismo, el principio de proporcionalidad emerge,  además de los  principios elementales del Estado de derecho existentes en nuestro ordenamiento jurídico, del artículo 19 Nº 26 de la Constitución chilena en cuanto garantía frente al legislador que puede afectar el contenido esencial de  los derechos, formando parte de la dogmática de los derechos fundamentales, en que el Estado y sus órganos se encuentran vinculados por los derechos fundamentales. Como señala Barnes, pese  a la “moderna formulación técnico-jurídica, relativamente reciente, la noción de proporcionalidad aparece íntimamente relacionada con la idea de justicia material y, por consiguiente, ha estado presente, de un modo u otro, en la historia del pensamiento jurídico” 

 Blanc, N; Nogueira, H; Pfeffer, E; Verdugo, M.  La Constitución chilena.  Tomo I.  Ed. Centro de Estudios y Asistencia Legislativa. Universidad Católica de Valparaíso, Chile, 1990. p. 97. En el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha  6 de diciembre de 1994,  Rol N° 203, considerando 11°.

Verdugo, Mario; Pfeffer, Emilio; Nogueira, Humberto.  Derecho Constitucional.  Tomo I. Editorial Jurídica de Chile.  Santiago, Chile, 1994. p. 210, cita 30.

 Barnes. J. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho omparado y comunitario”, en Revista de Administración Pública N° 5, España, 1994. p. 500.

Barnes, J. “Introducción al principio de proporcionalidad”,  en Cuadernos de Derecho Público N° 5, España, 1998, p. 11. 34

Serán las cortes internacionales de derechos humanos las primeras en utilizar el principio de proporcionalidad  en materia de igualdad ante la ley, cuando el legislador regula aspectos vinculados  con el derecho a la igualdad ante el ordenamiento jurídico.

El principio de proporcionalidad en términos generales es conceptualizado como prohibición constitucional de medidas excesivas, el cual se descompone en tres subprincipios:

a). Subprincipio  de adecuación. Este subprincipio exige que el legislador utilice medios idóneos  que tiendan al objetivo legítimo y constitucional propuesto por la legislación, siendo coherente el medio con el fin. La idoneidad es la relación de causalidad de medio a fin, entre el medio adoptado  a través de la intervención legislativa y el fin propuesto por el legislador. En el  caso del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el  escrutinio consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado establecido en el precepto legal por el legislador conduce a  la obtención del fin constitucionalmente  legítimo. En caso que no sea idóneo para  lograrlo, el medio legislativo empleado será inconstitucional.

b) Subprincipio de necesidad. Este subprincipio exige al legislador utilizar aquel medio legislativo de entre los posibles que siendo necesario para el logro de la finalidad perseguida, afecte menos los derechos e intereses  de las personas, l que exige al legislador aplicar aquella medida legislativa mas moderada que logre el propósito buscado teniendo la eficacia necesaria. La regla es la utilización del medio legislativo alternativo menos restrictivo de los derechos e igualmente eficaz para alcanzar el objetivo propuesto. Se  trata de un escrutinio de  una relación medio-medio, de una comparación entre medios. Se parte de la comparación

entre medios idóneos, aquel que ha escogido el legislador y otros medios alternativos idóneos. El análisis sobre los medios alternativos  se realiza en relación al objetivo del trato diferenciado. Si del análisis resulta que  hay al menos un medio idóneo que no interviene en la prohibición de  discriminación, o que, interviniendo en ella, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, la ley será inconstitucional por infracción del principio de igualdad.

c)  Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderación. Este subprincipio exige al legislador ponderar en  forma adecuada la intensidad del daño o lesión que la medida legislativa  causa a los derechos e intereses de las personas, y  el beneficio que la medida significa en relación al bien común. En el caso que nos interesa, el análisis del trato diferenciado, concite en la comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y el grado de intervención en la igualdad, lo  que debe realizarse de acuerdo a una ponderación, la cual implica que cuanto mayor sea el gado de la no satisfacción o

de la afectación de un principio, tanto mayor debe ser la satisfacción de otro. La ponderación en el  caso de la igualdad supone la colisión entre el derecho igualdad  el fin constitucional del trato diferenciado. Así cuanto mayor sea la intervención o afectación  de la igualdad, tanto mayor debe ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple la medida legislativa  de intervención en  la igualdad será constitucional, por el contrario, en el supuesto  que la intensidad de la afectación de la igualdad sea mayor al grado de realización del fin constitucional, la intervención en la igualdad no estará justificada y será inconstitucional. El legislador debe evitar los medios legislativos que generen  afectación de derechos  e intereses  desmedidos o excesivamente gravosos.

Las modalidades de la discriminación o la diferenciación arbitraria. Es posible establecer algunas clasificaciones sobre las  modalidades de la discriminación.

Una primera clasificación puede basarse en el criterio de discriminaciones de iure o discriminación de facto.  La primera se produce en el contenido de las normas jurídicas y puede hablarse de discriminación en el contenido de la norma jurídica, vale decir, si los criterios que utiliza la ley para distinguir están justificados y son razonables o no. La discriminación de facto, se produce como consecuencia de la aplicación de la norma jurídica, sin que los preceptos jurídicos en si mismos sean necesariamente discriminatorios, en otras palabras hay discriminación de facto cuando la norma jurídica no se aplica imparcialmente a todas las personas que se encuentran en la misma hipótesis, hay aquí, por lo tanto, un enjuiciamiento a la aplicación de la ley.

La igualdad en la aplicación de la ley  implica una obligación para todos los órganos estatales mediante la cual no pueden aplicar la ley de manera diferente a personas que se encuentran en  supuestos sustancialmente iguales. La tutela positiva de la igualdad o  igualdad promocional: la igualdad de oportunidades y las acciones  positivas,  afirmativas o de discriminación inversa.

Junto a la igualdad ante la ley que obliga a abstenerse de desarrollar cualquier diferencia arbitraria o discriminación, exige también una tutela positiva de la igualdad que deben tener presente por imperativo constitucional los órganos estatales, cuando los ordenamientos constitucionales establecen como principios básicos la igualdad de oportunidades, la remoción de obstáculos que impiden el desarrollo de la igualdad de oportunidades  o la igualdad sustancial y no meramente formal, lo que implica un principio de solidaridad respecto de las personas o grupos sociales  que se encuentran  en situación de debilidad. Es lo que, en otras palabras Bobbio denomina la función promocional del derecho. Nuestra Carta Fundamental en  sus Bases de la Institucionalidad, artículo 1°, determina imperativamente, en su inciso 3°, que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es contribuir al bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de  la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y Bobbio, Norberto. Contribución a la teoría del derecho. Segunda edición. Ed.Debate. Ver el acápite “La función promocional del derecho”. Madrid. 1990. 36 garantías que esta constitución establece”. Asimismo, el inciso final del mismo artículo dispone, “Es deber del estado (…).. promover la integración armónica de

todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” Así, el sistema de valores y principios establecidos en las bases de la institucionalidad obligan a interpretar el texto constitucional y las leyes dictadas conforme al mismo con un carácter sistemático y finalista, lo que fundamenta lo que podemos denominar igualdad promocional.

De esta forma, la igualdad de oportunidades o la igualdad sustancial justifica las excepciones que debe experimentar la igualdad formal  con vistas a eliminar los efectos de las discriminaciones del pasado o las  disparidades de hechos originados en la injusticia de la naturaleza, posibilitando acciones positivas o de

discriminación inversa .En este sentido, la Constitución chilena,  además de fijar  en el artículo 1º inciso tercero el bien común como fin y tarea del Estado, como asimismo, en el inciso final del mismo artículo el deber del Estado "de promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y  asegurar el derechos  de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".

Respecto de esta disposición el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia de fecha 13 de septiembre de 1983, Rol Nº 19, consideró: "Que el artículo 1º de la Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al interprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional", y agrega luego " el objeto de este precepto es destacar algunas de las funciones más relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su finalidad básica, cual es "promover el bien común", concepto este último que define el inciso cuarto del mismo precepto como el conjunto "de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece".  Este y no otro es, en esencia, el contenido y alcance del inciso final del artículo 1º de la Carta Fundamental.  En consecuencia, no cabe duda que, conforme a este precepto, los titulares e integrantes de los órganos del Estado deben realizar estas funciones básicas a fin de alcanzar la finalidad suprema, el bien común".

Asimismo, en esta perspectiva igualadora de oportunidades, la Carta Fundamental contempla un conjunto de otras disposiciones, entre las cuales cabe destacar, el artículo 19 Nº  3 que garantiza asistencia  judicial a los pobres; el artículo 19 Nº 10, que asegura la educación básica para todos en forma gratuita; el artículo 19 Nº 20, que establece la progresividad del sistema tributario; y el artículo 19 Nº 24 que asegura la función social de la propiedad.

Ver Martín Vida, M.A. Fundamento y límites constitucionales de las medidas de acción positiva. Ed. Cívitas. Madrid, 2002.

El interprete constitucional debe tener en  cuenta así los objetivos o fines establecidos constitucionalmente, la adecuación  de las medidas legislativas destinadas a alcanzar tales fines, reconociendo el margen  de acción que es propio de los órganos gubernamentales políticos, pero también protegiendo el derecho, ya que no es suficiente que la  autoridad política  diga que esta promoviendo el interés público, para que efectivamente ello sea así y su decisión sea constitucional.

Así podemos concluir que el Estado y sus órganos no sólo deben abstenerse de discriminar, sino que además tienen el deber de promover a través de acciones positivas específicas legislativas y administrativas, la efectiva igualdad de oportunidades de toda la población.

La adopción de acciones positivas o de discriminación inversa, son constitucionalmente legítimas para alcanzar niveles de equidad o situar en situación justa a grupos sociales tradicionalmente discriminados negativamente, todo lo cual requiere que la norma legislativa sea idónea para lograr el objetivo de eliminar la inequidad, cuya situación fáctica debe estar objetivamente establecida, siendo dicha normativa transitoria, sólo mientras permanezca la desigualdad inequitativa (

Ello lleva a plantear la necesidad de tener presente en el tema de la igualdad, el principio de igual consideración, el que obliga en el caso de medidas adoptadas por la administración en la definición  de políticas sociales, económicas y culturales, a considerar violatorias del  principio de igualdad las medidas que excluyan o pasaran por alto algunos de los posibles beneficios, los cuale necesariamente deben  tenerse presentes, aún cuando tengan poca presencia, influencia o poder.  El uso de este criterio permitirá reducir los riesgos de que un órgano estatal tomara decisiones arbitrarias basadas en criterios sin justificación racional, a su vez, ello haría más responsables a los funcionarios directivos que deben tomar las decisiones, al serles exigibles un análisis más cuidadoso que no deje fuera a ciertos grupos que debieran estar comprendidos dentro de los beneficiarios, como asimismo, cuidando de no gravar excesivamente a otros.

En consecuencia, la Constitución, sólo permite distinciones que no sean arbitrarias ni respondan a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo.

E. Conclusiones del capítulo de acusación constitucional.

En caso analizado los actos desarrollados por la intendente tenían por objeto establecer una diferenciación  arbitraria entre pobladores que se encontraban en similares hipótesis jurídicas favoreciendo arbitrariamente

En el mismo sentido, Fernández González, Miguel Ángel.  El principio de igualdad constitucional ante la ley. Ed. ConoSur Ltda., 2001. Santiago, pp. 72- 73. 38

en desmedro de aquellos que no eran los “regalones” de la señora intendenta.

POR TANTO,

A la H. Cámara de Diputados, solicitamos declare ha lugar a la acusación, para que luego la formalice ante el Senado y  éste declare la culpabilidad de la autoridad acusada, la señra intendente de la VIII Región del Bío Bío, doña Jacqueline Van Rysselberghe.

PRIMER OTROSÍ: Sírvase tener por acompañados los siguientes documentos:

1. Video y audio de la  señora Intendente de la región del Bío Bío en reunión con pobladores de la Aurora de Chile, del 9 de septiembre de 2010.

2. Transcripción del audio de la  señora intendente Van Rysselberghe en asamblea con los pobladores de la Aurora de Chile protocolizado notarialmente.

3. Carta enviada por la Ministra de Vivienda y Urbanismo, Sra. Magdalena Matte L,  dirigida a la señora directora de La Segunda y publicada por dicho diario el 1 de marzo de 2001.

4. Declaración jurada de 10 de  marzo de 2011 de don  José Rigoberto Briones Hidalgo, protocolizada notarialmente en Concepción,

5. Declaración jurada de 10 de marzo de 2011 de don Juan Leonardo Parada Ulloa, protocolizada notarialmente en Concepción.

6. Un set de prensa, que contiene declaraciones y entrevistas dadas por la acusada, por autoridades y por personeros políticos.

SEGUNDO OTROSÍ: se  cite a declarar a la Comisión que informará a la Cámara de Diputados, a las siguientes personas:

1. A la Ministra de Vivienda y Urbanismo.

2. Al Subsecretario de Vivienda.

3. Al Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Octava Región del Bio-Bio.

4. Al Director del Serviu de la Octava Región del Bio-Bio.

5. Al Alcalde de Concepción.

6. Al Gobernador de la Provincia de Concepción.

7. Al Ministro del Interior.

TERCER OTROSI: Solicita se oficie  al Ministerio de Ministerio de Vivienda y Urbanismo, para que remita copias de las presentaciones hechas por la Intendenta respecto de la población Aurora de Chile. 

CUARTO OTROSI:  Sírvase tener presente que designamos como diputado coordinador al Honorable Diputado señor

QUINTO OTROSÍ: Sírvase tener presente certificado del Secretario de la Cámara de Diputados, que acredita que  somos diez diputados en ejercicio, habilitados para formular una acusación constitucional.